今年出海投资，多了两部行政法规：企业要补的五项功课

今年上半年，国务院先后公布了两部和出海企业关系很大的行政法规。4月7日公布、当天施行的《反外国不当域外管辖条例》，以及5月5日公布、7月1日起施行的《国务院关于对外投资的规定》。

很多企业对这两部法规的印象，停留在"国家给出海企业撑腰"。这个理解没错，但只说对了一半。两部法规在给企业"盾牌"的同时，也给企业加了明确的义务。下面这五项功课，我建议出海企业都对照做一遍。

第一项，先确认你做的事算不算"对外投资"

规定第二条对对外投资下了定义：以投入资产、权益，或者提供融资、担保等方式，直接或者间接获得境外企业、资产的所有权、控制权、经营管理权以及其他相关权益。

这个范围比很多人想的要宽。为境外关联公司提供担保、通过多层架构间接控制境外企业，都可能在其中。第十二条要求，依法需要办理核准备案、信息报告、跨境资金登记的，要如实办理。实务中，发改、商务的核准或备案，加上在银行办理的境外直接投资外汇登记，一样都不能少。外汇登记没办，后续开户、汇兑、利润汇回都会受阻。

手续不办的代价，规定写得很清楚。第二十七条规定，未履行核准备案手续，或者以提交虚假材料、隐瞒真实信息等方式申请核准备案的，责令改正，没收违法所得，处投资额千分之一以上千分之五以下的罚款；拒不改正的，责令停止投资、限期处分股份和资产，罚款提高到投资额的千分之五以上千分之十以下；直接负责的人员还要处2万元以上5万元以下的罚款。处罚生效后3年内，主管部门可以不受理其核准备案申请，或者禁止其在1年以上3年以下的期限内对外投资。

第二项，派人、派技术之前，先做出口管制评估

这一条最容易被忽视。规定第十三条写得很具体：不得以跨境派遣技术人员、跨境提供技术指导、安排人员跨境培训等方式，转移国家禁止出口的，或者未经许可转移限制出口的货物、技术、服务及相关数据。

对去海外建厂的企业来说，派工程师调试设备、给当地员工做技术培训，几乎是必经的环节。这些动作本身可能就构成技术出口。所以建厂之前，要先把涉及的技术和数据做一遍出口管制评估，需要许可的先办许可。

第三项，交易对手筛查，要查两边的名单

很多企业已经习惯查美国的制裁名单，却很少查中国这一边。今年4月施行的条例，又把这一边的清单补得更完整了。

《反外国不当域外管辖条例》第八条规定，推动或者参与实施外国不当域外管辖措施的外国组织、个人，可以被列入"恶意实体清单"，被采取的措施包括禁止或者限制中国境内的组织、个人与其交易、合作，禁止或者限制向其提供数据和个人信息。措施还可以延伸到被列入者实际控制或者参与设立、运营的组织。确实因特殊情况需要与其交易的，要事先申请并获得同意（第十一条）。

第四项，"两头为难"时，知道怎么走

这是两部法规里最需要专业判断的地方。

条例第六条规定，经识别并公告为外国不当域外管辖措施的，任何组织、个人不得执行或者协助执行；因特殊情况确需执行的，要向国务院法治部门申请，经同意后才能在特定范围内执行。拒不执行反制措施或者违反禁执令的，第十七条规定可以责令改正，限制参与政府采购和招标投标，限制进出口和数据出入境，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第十八条）。

另一方面，企业也有工具。可以向国务院法治部门提出识别建议（第六条）；他人执行外国措施侵害自己权益的，可以向人民法院起诉，要求停止侵害、赔偿损失（第十四条）。

还有一个相关的点。规定第二十二条要求，参与境外仲裁、诉讼或者接受境外调查，需要向境外提供证据的，要遵守保密、数据安全、个人信息保护、出口管制、司法协助等规定。境外律师要求"把这些文件都发过来"的时候，先停一下，过一遍合规。

第五项，把合规体系和退出路径都提前建好

规定第十六条要求，投资者及其境外企业应当建立合规经营、内部控制、安全生产、突发事件处置等制度，投入必要的人员、资金和设备，保障员工和资产安全。

第十五条则建立了境外投资安全审查制度：对影响或者可能影响国家安全的境外投资，以及相关资产、权益的转让、处分，进行安全审查，有关组织和个人应当配合，并遵守审查决定。拒不配合审查、提供虚假材料或者不遵守审查决定的，第二十八条规定可以罚款，危害国家安全的，还可以禁止其1年以上3年以下对外投资、责令处分股份和资产。这意味着退出也需要提前规划。等到要卖海外资产时才研究审查问题，往往就晚了。

请律师，是为了把开放式的风险变成确定的成本

我常跟企业讲一笔账。前期请律师做国别评估、架构设计、审批手续、出口管制评估和交易对手筛查，花的是一笔确定的、可预期的费用。不做，后面可能面对的是资金汇不回来、交易被否决、被列入清单、外派人员担责，这些代价是开放式的，很难估量。

具体来说，律师在出海投资的六个阶段都可以介入：决策阶段做国别和行业的法律风险评估；架构阶段设计控股层级、办理核准备案和外汇登记；交易阶段做尽调、谈判交易文件、处理安全审查申报；运营阶段做常年合规和清单筛查；争端阶段处理仲裁、诉讼和向境外提供证据的合规审查；退出阶段做转让方案和资金汇回。

出得去，站得住，回得来，才是一笔成功的海外投资。